La debida protección contra el despido arbitrario en el contrato administrativo de servicios

I. ANTECEDENTES

El día lunes 20 de septiembre de 2010, apareció en el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano (páginas 426064 a la 426073) la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú (en adelante, TC), recaída en el expediente Nº 00002-2010-PI/TC, que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos contra el Decreto Legislativo Nº 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. Asimismo, también se publicó el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli.

En la citada sentencia (en adelante, STC), el TC expresó los fundamentos por los cuales el Decreto Legislativo Nº 1057 no es inconstitucional, ni por la forma ni por el fondo. Sobre las cuestiones de forma, básicamente sostiene que no existe contradicción entre lo estipulado en el artículo 2.2º y 2.1. inciso b) de la Ley Nº 29157 (que delega funciones legislativas al Poder Ejecutivo para normar diversas materias relacionadas con la implementación del TLC con EEUU), y lo señalado en el artículo 1º del D. Leg. Nº 1057; por cuanto el concepto "modernización del Estado" que señala el citado artículo 2.2 de la Ley Nº 29157 no se circunscribe a lo que menciona la parte demandante, es decir, al contenido de la Ley Nº 27658 - Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, sino que engloba otros conceptos como: falta de transparencia, exceso de trámites burocráticos, desorganización existente en las instituciones públicas, etc (1). Por tanto, el Decreto legislativo Nº 1057, al incidir sobre una parte "vital" de la organización estatal, también implica una forma de "modernizar el Estado" y, en consecuencia, se encuentra dentro de los alcances de la Ley Nº 29157. Ergo, no es inconstitucional por la forma.

Asimismo, se expidió con posterioridad la Resolución Aclaratoria Nº 02 del TC de fecha 11 de octubre de 2010 (2), en cuyo fundamento 6, el Colegiado Supremo manifiesta que sí se ha pronunciado sobre la debida protección contra el despido arbitrario para el régimen laboral del contrato administrativo de servicios, ya que estima que el artículo 13.3 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM (Reglamento del D. Leg. Nº 1057) reconoce un sistema de protección de eficacia resarcitoria contra el despido arbitrario que es adecuado y compatible con el artículo 27º de la Constitución.

II. EN QUÉ ACERTÓ EL TC: ANÁLISIS MATERIAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL D. LEG. Nº 1057

Sobre la inconstitucionalidad por el fondo, nuestro Supremo Colegiado ha dejado establecido una serie de interpretaciones sumamente interesantes, y que favorecen en gran medidas a los actuales servidores en el régimen del contrato administrativo de servicios (en adelante, CAS). Por ejemplo, descartó que el contrato CAS sea uno de naturaleza "administrativa" (cuyo concepto desarrolla en su fundamento Nº 13), por cuanto los derechos y obligaciones que implica dicha forma contractual (CAS) han sido pre-establecidas en la legislación, cosa que sólo ocurre con los contratos de naturaleza laboral. En consecuencia, concluye que el régimen CAS es uno laboral.

Asimismo, siguiendo su íter argumentativo, el TC señala que el CAS es un régimen laboral distinto al establecido enl TUO del D. Leg. Nº 728 (comúnmente llamado "régimen laboral privado") y al prescrito en el D. Leg. Nº 276 ("régimen laboral público"), por cuanto las normas que ambos regímenes has estipulado para el ingreso a los mismos, es totalmente distinto al señalado por el D. Leg. Nº 1057.

Por último, el TC hace un análisis del régimen CAS desde el punto de vista de los derechos fundamentales con contenido laboral que están reconocidos en la Constitución de 1993. Así, argumenta que algunos de éstos ya están señalados en el D. Leg. Nº 1057 (jornada de trabajo, descanso semanal y anual); otros, como los beneficios sociales, si bien es cierto tienen rango constitucional, según lo prescribe el artículo 24º segundo párrafo de la Carta Magna, su acceso y goce dependen de la legislación ordinaria, por lo que no se pronuncia al respecto. También pone de relieve que se ha omitido la regulación de los derechos de sindicación y huelga, por lo que exhorta al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a que en el plazo de 30 días (que ya se vencieron) reglamente el ejercicio de tales derechos a los servidores CAS. Cabe precisar, en este extremo, que el TC declaró fundada la solicitud de aclaración presentada por una de las partes, en la cual señala que el encargado de reglamentar el ejercicio de los derechos de sindicación y huelga no es el citado Ministerio, sino la Autoridad Nacional del Servicio Civil, quien es la entidad rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del personal al servicio del Estado.

III. EN QUÉ SE EQUIVOCÓ EL TC: LA DEBIDA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

 Curiosamente, nuestro Colegiado Supremo ha omitido pronunciarse (en la STC principal) sobre uno de los derechos fundamentales más importantes que rigen en una relación laboral: el derecho a la debida protección contra el despido arbitrario. En efecto, el artículo 27º de la Constitución establece lo siguiente:

 Artículo 27º.- La Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

La doctrina y la jurisprudencia nacional ya se habían pronunciado anteriormente que la debida protección contra el despido arbitrario al que hace alusión el artículo 27º de la Carta Magna, puede tomar dos formas: la reposición o la indemnización. Asimismo, se asume pacíficamente que es el legislador ordinario quien determina en qué casos dicha protección adopta una forma u otra. También, es claro que en el régimen laboral de la actividad pública, la protección que se otorga es la reposición; mientras que para el régimen laboral de la actividad privada, es la indemnización (como regla general, salvo los casos de despido nulo, etc.).

Sin embargo, en el fundamento 6 de la Resolución Aclaratoria Nº 02, el TC señala lo siguiente:

6. Que con relación al segundo pedido, corresponde señalar que el artículo 13.3 del Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM reconoce un sistema de protección de eficacia resarcitoria contra el despido arbitrario que es adecuado y compatible con el artículo 27º de la Constitución y con la interpretación uniforme y consolidada que este Tribunal ha efectuado sobre el derecho constitucional a la protección adecuada contra el despido arbitrario, por lo que el artículo referido no resulta incompatible con la Constitución

Sin embargo, habría que hacer un análisis un poco más profundo sobre este punto, ya que el artículo al que hace alusión el TC, al encontrarse contemplado en un Decreto Supremo, no puede aplicarse por sobre normas de mayor jerarquía como, por ejemplo, el artículo 1º de la Ley Nº 24041. Y es aquí donde quiero centrar mi aporte.

IV. EL CASO DE LOS CONTRATADOS POR SERVICIOS NO PERSONALES Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS POR SUSTITUCIÓN

A mi entender, puede discernirse tres situaciones totalmente distintas:

1. Aquellas personas que, al 29 de junio de 2008 (fecha de entrada en vigencia del D. Leg. Nº 1057) contaban con más de un año ininterrumpido de servicios de naturaleza permanente.
   
2. Aquellas personas que, al 29 de junio de 2008, contaban con hasta un año (ininterrumpido o no) de servicios (de naturaleza permanente o eventual).
   
3. Aquellas personas que recién entraron al servicio del Estado a partir del 29 de junio de 2008.

Queda claro que en las situaciones 2 y 3 descritas anteriormente, la protección otorgada por el ordenamiento es la indemnización, por cuanto no les es aplicable el artículo 1º de la Ley Nº 24041, pero sí el artículo 13.3 del D.S. Nº 075-2008-PCM. En cambio, con respecto a las personas que se encuentran en la situación 1, queda la duda de si se les puede aplicar dicha protección (reposición) por sobre la indemnización.

Personalmente, pienso que para ese caso, sería aplicable la reposición, por las siguientes razones:

• El artículo 27º de la Constitución dice que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, y la jurisprudencia y doctrina nacional han interpretado que se trata del legislador ordinario, vale decir, del Poder Legislativo, o incluso del Poder Ejecutivo cuando se le delegan funciones legislativas, quienes a través de normas con rango de ley, pueden dar esa protección, y prever los requisitos para su acceso y goce. Desde este punto de vista, la solución indemnizatoria que prevé el artículo 13º párrafo 13.3 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM no cumple con la exigencia constitucional, ya que se trata de una norma infralegal que no ha sido emitida por el Poder Legislativo o el Ejecutivo en uso de funciones legislativas delegadas, sino por este último, pero en uso de sus atribuciones reglamentarias, conforme lo prevé el artículo 118º inciso 8 de la Carta Magna.
  
• Anteriormente a la dación del D. Leg. Nº 1057, ya existía en nuestro ordenamiento jurídico la Ley Nº 24041, en cuyo artículo 1º se otorgaba una especie de "estabilidad laboral de salida" a aquellas personas que prestaran servicios de naturaleza permanente por más de un año ininterrumpido de servicios. Es decir, protegía con reposición a aquellas personas que, estando contratadas por servicios no personales, locación de servicios o "servicios de terceros" (peculiar forma contractual "inventada" por la burocracia), prestaban servicios de naturaleza permanente durante más de un año ininterrumpido. Esta norma no ha sido derogada ni explícita ni tácitamente, por lo que en la actualidad, a mi parecer, sigue desplegando sus efectos.
  
• El mismo TC ya había elevado a calidad de doctrina jurisprudencial, mediante la STC Nº 03063-2009-AA, el hecho de que la debida protección contra el despido arbitrario goza del principio de reserva de ley, es decir, que sólo mediante una norma con rango de ley se puede establecer cuál es la protección contra el despido arbitrario. Así, el fundamento 16 de la STC citada, señala lo siguiente:

Este Tribunal considera necesario reiterar lo que en su doctrina jurisprudencial ha sostenido, respecto al mandato derivado del artículo 27 de la Constitución, según el cual “la ley otorga adecuada protección contra el despido arbitrario”. Así este Tribunal ha sostenido que dicho mandato: a)            se trata de un “mandato al legislador”; b) consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección; c) no determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.

V. CONCLUSIÓN

Por tanto, considero que lo expresado por el TC en el fundamento Nº 06 de la Resolución Nº 02 aclaratoria de su STC Nº 00002-2010-PI/TC no se condice con lo que el mismo Colegiado Supremo ya había sostenido con anterioridad, por cuanto la debida protección contra el despido arbitrario que reconoce el artículo 27º de la Constitución, para el caso específico de los contratos administrativos de servicios, no puede ser el contenido en el artículo 13.3 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, ya que atenta contra el principio de reserva de ley, la doctrina jurisprudencial del TC y la misma Constitución.

Esperemos que, como ya lo ha hecho antes el TC, éste corrija su postura y opte por fijar, como debida protección al despido arbitrario para los contratados por vía CAS, la reposición que prevé el artículo 1º de la Ley Nº 24041.

                                                                                                         Abg. Henry M. Silva Huertas

(1) Sobre este punto, el mismo TC no ha advertido que la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado busca justamente resolver esos problemas, por lo que este extremo del argumento resulta ineficaz.

(2) Cfr. Portal Institucional de Tirbunal Constitucional del Perú, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00002-2010-AI%20Aclaracion2.html, consultado el día 18 de febrero de 2011.